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《法理学》 作者:史伟丽

第6章 法律要素(2)

  法律规则的结构,是指法律规则的构成要素,它说明法律由哪些因素或部分组成以及各部分之间的关系。一般认为,法律规则的构成要素由条件假设、行为模式和法律后果三部分构成。

  (一)条件假设

  条件假设,也称为“假定”,就是法律条款中的行为模式或法律后果的适用前提。法律规则总是相对存在于某种时间、空间、主体或行为等限定条件下,如《婚姻法》第四十三条规定:实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。在这个条文中“实施家庭暴力或虐待家庭成员”就是“受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解”这个行为模式的前提条件。

  (二)行为模式

  行为模式就是对一定主体权利义务的规定,是对人们应如何行为的规定。

  具体种类为两大类:权利模式、义务模式。

  权利模式的语词表达方式为“有权……”、“有……权”、“有……自由”、“可以……”等,如《婚姻法》第二十四条规定:夫妻有相互继承遗产的权利。

  义务模式的语词表达方式为“有……义务”、“应该\/应当……”、“必须……”、“不得\/禁止\/不允许……”等,如《婚姻法》第二十条规定:夫妻有互相扶养的义务。

  (三)法律后果

  法律后果,也叫“后果归结”,就是遵守或违反法律规定的权利义务的后果。它分为两大类。

  1.肯定性的法律后果,就是遵守或符合权利义务规定,法律给予的积极的、肯定的评价。表现为给予保护、鼓励甚至奖励,或者确认为合法、有效。如《物权法》第一百二十三条规定:依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。

  2.否定性的法律后果,就是超越或滥用权力与权利、不履行义务或履行义务不符合规定,法律所给予的消极的、否定的评价。表现为确认为无效、违法或犯罪,需要承担法律责任、给予法律制裁等等。如《消费者权益保护法》第四十二条规定:经营者提供商品或者服务,造成消费者或者其他受害人死亡的,应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  需要注意的是,法律规则的逻辑结构三要素是指一个完整的规则应当由这三个要素构成,但不等于说一个法律条文实际上包括这三个部分。

  逻辑结构的三要素在法律条文中的表现形式有两种:

  (1)在一个法律条文中,三要素都出现(最健全的规范)。如《婚姻法》第四十五条规定:对重婚的、对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法提起公诉。其中条件假设是“对重婚的、对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的”,法律后果是“……依法追究刑事责任”,行为模式是“受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法提起公诉”。

  (2)很多法律条文中,只出现两个或一个要素;其他的要素在别的条文或别的法律中。

  项目三法律原则

  法律原则的概念

  法律原则是为法律规则提供基础、本源的综合性、指导性的价值准则或规范,是法律精神的高度浓缩。

  法律原则的种类有:公理性原则和政策性原则;基本原则和具体原则;实体性原则和程序性原则。如计划生育属于政策性原则;无故杀人就当偿命属于公理性原则;公民在法律面前人人平等属于基本原则。

  法律原则与法律规则的区别

  (一)在法律规定中两者的内容不同

  法律规则的规定是明确具体的,指明了人们该如何行为。法律原则的规定是模糊抽象的,不规定具体的权利义务内容。

  (二)在适用范围上两者不同

  法律规则只适用于某一类型的行为。而法律原则适用范围比法律规则宽广,甚至可以适用于某一法律部门乃至全部法律体系。

  (三)在适用方法上两者不同

  法律规则在法律事实确定的基础上,一个法律规则对于本案要么适用,要么不适用。而法律原则的适用则不同,不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

  法律原则的适用原则

  一般情况下,处理案件的法律依据是具体法律规则,而不是法律原则。但是,特殊情况下,法律原则也可能被直接适用。具体来讲,法律原则的适用必须符合下列条件。

  (一)有规则,依规则;无规则,方可适用法律原则这也叫“穷尽规则”原则。在通常情况下,法律适用的基本要求是:有规则依规则。处理案件时,裁判者应尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现没有法律规则可以适用的情况,法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以,从技术的层面看,若不穷尽规则的适用,就不应适用法律原则。

  (二)实现个案正义的需要

  在通常情况下,适用法律规则,不需要对该规则本身的正确性进行审查。

  但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果,那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查。首先通过立法手段创制新的规则或确认已有的社会规范,其次通过法官之“法律续造”的技术和方法,选择法律原则作为适用的标准。

  本单元“导入案例”就是这样。因为依据《中华人民共和国民法通则》第七条明确规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,此即民法的“公序良俗”原则。作为现代民法的一项基本原则,“公序良俗”原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求,反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准,就其本质而言,是社会道德规范的法律化,在现代市场经济条件下,起着使社会道德观念取得对民事主体之民事行为进行内容控制的重要功能,在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。

  在该案中,遗赠人黄某与蒋某系结婚多年的夫妻,本应按照《中华人民共和国婚姻法》第四条的规定:互相忠实、互相尊重,但黄某却无视夫妻感情和道德规范,与张某长期非法同居,其行为既违背了我国现行社会道德标准,又违反了《中华人民共和国婚姻法》第三条“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定,属违法行为。黄某基于其与张某的非法同居关系而订立遗嘱,并将其遗产和属于蒋某的财产赠与张某,以合法形式变相剥夺了蒋某的合法财产继承权,使张某实质上因其与黄某之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。我国《民法通则》第五十八条规定:民事行为违反法律和社会公共利益的无效,因此,遗赠人黄某的遗赠行为,应属无效民事行为,无效的民事行为,从行为开始时就没有法律约束力。

  【实务训练】

  辨析法律条文,学习运用“条、款、项”来表述法律规定;会分析法律条文的适用条件,会识别法律条文中的权利、义务规定,能找出法律条文中的法律后果规定。

  【训练内容】

  1.从《立法法》中找出第八条第五项的内容。

  2.从《婚姻法》中找出一条有关法律原则的条文。

  3.从《宪法》中各找出一条权利性法律规则、义务性法律规则。

  4.从《婚姻法》中分别找出包含“条件假设、行为模式、法律后果”、“行为模式、法律后果”、“条件假设、法律后果”的法律条文。

  【练习题】

  一、单项选择题

  1.下列哪个选项不是法律的三要素()。

  A.法律原则B.法律概念C.法律规则D.法律后果

  2.在法律规则的构成要素中,处于核心地位的是()。

  A.假定条件B.行为模式C.肯定性法律后果D.否定性法律后果

  3.我国《刑法》规定:对任何人犯罪,在适用法律上一律平等,不允许任何人有超越法律的特权。这一规定属于法律三要素中的()。

  A.法律规则B.法律原则C.法律概念D.宣传口号

  4.《劳动合同法》第三十六条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。在该法律规则中,假定条件是()。

  A.“可以解除合同”

  B.“用人单位与劳动者协商一致”

  C.“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同”

  D.该条文没有出现假定条件

  5.法律规则最重要的、最常用的分类是()。

  A.根据法律规则的行为模式不同而作的分类B.根据法律效力的强弱程度不同而作的分类C.根据法律后果不同而作的分类D.按照法律规则内容的确定性程度而作的分类

  6.根据行为模式不同,可以把法律规则分为()。

  A.授权性规则、义务性规则、权义复合性规则B.强行性规则和任意性规则C.调整性规则和构成性规则D.确定性规则和准用性规则

  7.《公司法》规定:经国务院证券管理部门批准,公司股票可以到境外上市,具体办法由国务院作出特别规定。该规则属于()。

  A.义务性规则B.准用性规则C.确定性规则D.委任性规则

  8.《文物保护法》第二十七条规定:一切考古发掘工作,必须履行报批手续;从事考古发掘的单位,应当经国务院文物行政部门批准。这一规定属于()。

  A.权利性规范B.职权性规范C.义务性规范D.禁止性规范

  二、多项选择题

  1.法律由()要素构成。

  A.法律后果B.法律概念C.法律原则D.法律规则

  2.下列说法中正确的是()。

  A.法律条文在逻辑结构上由假定条件、行为模式和法律后果三部分构成B.并非每个法律规则在逻辑结构上都是由假定条件、行为模式和法律后果三部分构成C.行为模式是法律规则的核心部分D.假定条件是行为模式、法律后果的前提

  3.《刑法》第二十条第一款规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。该法律条文包含了法律规则逻辑结构中的()。

  A.假定条件B.行为模式C.法律后果D.法律概念

  4.《民法通则》规定:公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请发现证书、奖金或者其他奖励。这一规定属于()。

  A.授权性规则B.义务性规则C.确定性规则D.委任性规则

  三、名词解释

  1.法律规则

  2.法律原则

  四、问答题

  1.法律的体例是由哪些部分构成的?

  2.法律规则的逻辑结构由哪些要素构成?

  3.法律原则与法律规则的区别是什么?

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