第12章 法律的实施(1)

　　【学习目标】

　　通过学习本单元的知识，使学生了解法律实施的过程及法律实施的内容，掌握法律的效力位阶及法律的效力范围，同时掌握执法、司法过程应遵循的原则以及执法与司法的区别。

　　【导入案例】

　　佘祥林是湖北省京山县雁门口镇何场村人。1994年1月20日，佘祥林的妻子张在玉失踪后，其亲属怀疑是被佘杀害。同年4月11日，吕冲村一水塘发现一具女尸，经张的亲属辨认与张在玉的特征相符，公安机关立案侦查。因事实不清、证据不足，“杀妻”案迟迟未判。1998年6月，京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年，同年9月，荆门市中级法院裁定驳回上诉，维持原判。11年来，佘祥林在狱中写了厚厚的申诉材料，并记下了好几本日记，但冤情依旧。2005年3月28日，被“杀害”的妻子张在玉突然归来，而此时，因“杀妻”

　　被判处15年有期徒刑的佘祥林，已在狱中度过了11个春秋。张在玉突然回家后，当地一片哗然。慎重起见，公安机关通过DNA鉴定，证实了她的身份。3月30日，湖北省荆门市中级法院紧急撤销一审判决和二审裁定，要求京山县法院重审此案。4月1日，39岁的佘祥林走出了沙洋苗子湖监狱。曾经身强力壮的派出所治安联防队员，如今脸色苍白，孱弱不堪……荆门市中级法院院长陈华说，佘祥林案件教训太深刻了，过去法院审理习惯“有罪推定”原则，从而容易造成冤假错案。佘祥林“杀妻”案于2005年4月13日上午在京山县人民法院开庭重新审理，最终还佘祥林以清白。

　　某某地执法

　　问题：

　　这个案件反映了什么问题呢？

　　【基础知识讲解】

　　项目一法律的效力

　　法律实施概述

　　法律实施，是指法律在社会生活中被人们实际施行。法是一种行为规范，法在被制定出来后，付诸实施之前，只是一种书本上的法律；法律的实施，就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律。法律的实施是一个过程，可以分为法的遵守、法的执行和法的适用三种形式，也就是人们平常所说的守法、执法和司法，其中守法是法律实施的最主要形式。

　　法律实施是实现立法目的、发挥法律作用的前提，是实现法的价值的必由之路，正如有的学者指出的，法律的生命力在于实施。如果没有遵守执行，再好的法律也是一纸空文。只有在有效实施中，法律才能彰显其价值、发挥其真正的作用。

　　然而一个国家的法律是如何被遵守，如何被付诸实施，又如何被适用的呢？这就涉及法律的效力问题，即要求这个国家的法律对特定的人、在特定的时间和地点内有法律约束力，只有在一国范围内有约束力即在一国范围内有效的法律才能被执行、被适用、被遵守。因此，法律的效力是法的实施，即守法、执法、司法的前提条件。

　　法律效力

　　（一）法律效力的概念

　　法律效力是指法的约束力，即法律对法律主体的拘束力。一般具有广义和狭义之分，广义的法律效力泛指法的约束力和强制力，无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件，都具有这种广义的法律效力。而狭义的法律效力仅指由国家制定和颁布的规范性法律文件的生效范围或适用范围，包括对什么人有效、在什么时间范围内有效及在什么地域范围内有效，即法律的效力范围。

　　本节指的法律效力专指狭义的法律效力，下面我们从法律对象效力、时间效力及空间效力三方面来把握法律的效力范围。

　　（二）法律效力范围

　　1.法律的对象效力。

　　法律的对象效力又称法律对人的效力，指的是法的适用对象有哪些，也就是法律对哪些人有效。这里所说的“人”既包括自然人，又包括法人和法人之外的其他组织，如合伙企业等。

　　（1）法律对人效力的原则。

　　不同的国家有不同的法律规定，法律的对象范围也因此而不同。在世界各国的法律实践中，先后采用过四种法律对人的效力原则：

　　第一，属人原则。又称属人主义、国民主义，即以人的国籍和组织的国别为标准。凡是具有本国国籍的公民和在本国登记注册的组织，不论他们在本国领域内或者本国领域外，都受到本国法律的约束。非本国公民或组织即使身在该国领域内也不适用该国法律。

　　第二，属地原则。又称属地主义、领土原则，即以地域为标准。指不论是本国人还是外国人，凡在本国领域内，一律适用本国法；即使是本国人，只要不在本国领域内，也不适用本国法。

　　第三，保护原则。又称保护主义，指不论是本国人还是外国人，也不论其身在国内还是国外，只要其行为侵犯了本国利益，都要受到本国法律的约束。

　　第四，折中原则。又称折中主义，其做法是以属地原则为主，结合属地主义和保护主义原则来确定本国的法律的对象效力原则。即指一般情况下一律适用居住国的法律，但为维护本国主权和利益，对一些特殊事件和行为，法律则规定必须适用本国法。这是近代以来多数国家所采用的原则，我国亦采用折中原则。

　　（2）我国法律对人的效力。

　　我国法律的效力采用的是折中原则，采用这种原则能维护本国利益，坚持本国主权。根据我国法律，对人的效力包括以下两个方面：

　　第一，对我国公民的效力。

　　中国公民在中国领域内一律适用中国法律。在中国境外的中国公民，原则上也应遵守中国法律并受中国法律保护。但由于各国的法律规定不同，在国外的中国公民适用我国法律可能会同所在国法律规定相矛盾，对此，应本着既要维护我国主权，又要尊重他国主权的精神，区别情况，分别对待。我国民法、刑法等法律对中国人在国外的法律适用问题都有明确的规定，如我国《民法通则》规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

　　第二，对外国公民和无国籍人的效力。

　　对外国人和无国籍人的适用问题，包括两种情况：一种是对在中国领域内的外国人和无国籍人，除法律另有规定外，适用中国法律。如我国《刑法》规定：

　　凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

　　另一种是外国人和无国籍人在我国领域外对中国国家或公民犯罪的，符合我国刑法有关规定的，要适用中国法律。如我国《刑法》规定：外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，按照《中华人民共和国刑法》规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。

　　2.法律的时间效力。

　　法律适用的时间效力指法律何时生效、何时终止生效，以及法律对其生效以前的行为和事件有无溯及既往的效力这三方面的问题。

　　（1）法律的生效时间。

　　法律生效的时间是指法律从何时开始发生法律约束力。法律的生效时间一般要考虑法律的具体性质和实际需要来确定，通常有这样几种情况：

　　第一，从法律公布之日起立即生效。凡法律中明文规定从公布之日起生效或者没有明确规定生效日期，都是一经公布立即生效。如我国《宪法》、《国籍法》、《国防法》等即采用这一方式生效。

　　第二，在该法律中规定具体的生效时间。有的法律公布后不马上生效，而是另外规定一个生效日期，这样做的目的是留出一段时间做宣传工作，使社会周知；或者为法律的实施做一些人力、物力和组织上的准备工作。如我国2009年12月26日公布的《侵权责任法》第九十二条规定：本法自2010年7月1日起施行。2007年6月29日通过的《劳动合同法》第九十八条规定：本法自2008年1月1日起施行。

　　第三，在法律中规定法律公布后符合一定条件时生效。如我国《中华人民共和国企业破产法（试行）》（现已废止）就属于这种生效方式，该法第四十三条规定：本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行。

　　（2）法律的终止生效时间。

　　法律的终止生效又称法律的失效或者法律的废止，法律的终止生效时间是指法律效力消灭，不能再予以适用的时间。

　　法律的终止生效一般有明示废止和默示废止两种方式。前者是指在新法或者其他法中以明文规定对旧法加以废止；后者指不以明文规定废止旧法，而在适用法律中，新法与旧法相冲突时采用新法而使旧法事实上被废止。在我国，法律的终止生效一般有以下几种情况：

　　第一，新法公布实施后，旧法自然终止生效，如我国1997年刑法颁布施行，1979年刑法即终止生效。

　　第二，以新的法律的颁行取代原有法律，并在新法中用专门条款宣布原有的法律废止。如我国《合同法》第四百二十八条规定：本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。

　　第三，原法律调整的对象已不存在，该法律自然失效。我国社会主义改造时期的一些特殊法律规定失效，就是因为其调整对象已不存在。如国务院1995年4月27日发布的《国内贸易部直属企业工资总额管理暂行规定》就属因调整对象不存在而失效的情形。

　　第四，法律在颁布时就规定有期限，限期届满即自动丧失效力。

　　第五，有关国家机关用专门的决议或决定废止某些法律，从宣布废止之日起，该法终止生效。如2008年国务院516号令发布《国务院关于废止部分行政法规的决定》，宣布废止了包括《矿山安全条例》、《城市私有房屋管理条例》在内的许多法律规范。

　　（3）法律溯及既往的效力。

　　法律溯及既往的效力，又称法律的溯及力，是指新法颁布后对其生效以前发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用新法即有溯及力，如果不适用新法即无溯及力。

　　一般情况下，新法不具有溯及既往的效力，即法律只适用于起生效后的事件和行为，而不适用于起生效前的事件和行为，通俗地讲，就是不能用今天的规定去约束昨天的行为，这就是法不溯及既往的原则。近代各国大都采用这一原则。但这并不是绝对的，立法者出于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在法律中作出了可以采用溯及既往规定。

　　各国针对不同情况，历来有五种可供选择的原则，即从旧原则，新法无溯及力；从新原则，认为新法有溯及力；从轻原则，即视处理上的轻重而定，选择轻者加以适用；从新兼从轻，即原则上承认新法有溯及力，但若旧法在处理上较轻，则适用旧法处理；从旧兼从轻，即原则上承认新法无溯及力，但若新法在处理上轻，也可适用新法。

　　现代各国的刑法大多采用从旧兼从轻原则，我国也是如此。我国《立法法》第八十四条的规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。可见，在我国的，新法一般情况下没有溯及力，但更有利于保护公民、法人和其他组织的权益时，新法有溯及力。在刑法中，从旧兼从轻原则体现为：新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。

　　3.法律的空间效力。

　　指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机；而在特殊情况下，一个国家的法律在其主权范围之外也能产生效力。前者为域内效力，后者为域外效力。

　　（1）法律的域内效力。

　　指法律在本国主权管辖领域内的约束力，它包括两种情况：①法律在全国范围内有效。凡中央国家机关制定的法律在全国范围内发生法律效力。例如我国的宪法、法律、行政法规等。②法律在国家的部分区域内有效。凡地方国家机关制定的地方性法规，只能在制定机关所辖的范围内发生效力。地方性法规和规章等均在一定区域内有效，如《宁夏回族自治区计划生育条例》只在宁夏范围内有效。

　　（2）法律的域外效力。

　　指法律不仅在本国范围内有效，而且在主权管辖范围外也有效。我国刑法、民法都有域外效力的规定。如我国《刑法》第七条规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

　　法律效力位阶

　　（一）法律效力位阶概念

　　在一个国家中，法律渊源的层次和地位不同，法律的效力层次也就不一样，因此便形成了法律的不同效力层次。法律效力层次又称为法律效力位阶，是指在一个国家的法律体系中的诸种法律渊源，由于其制定的主体、时间、程序和适用范围等不同，导致各种法律的效力也不同，从而形成一个法律的效力层次。处于最高位阶的法律通常具有最高的法律效力，低位阶的法律与高位阶的法律在适用上发生冲突时，应当以高位阶的法律为准。

　　我国的法律体系是以宪法为核心的社会主义法律体系，在这个法律体系中，宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章等法律渊源形成了一个由上至下、处于不同位阶、具有不同效力的体系，最高位阶是宪法，其次是法律和国际条约，最低层次的是法规和规章。这个法律体系虽然有层次划分，但是它们却是一个相互补充、缺一不可的统一整体。

　　（二）法律效力层次原则

　　法律效力层次的高低，取决于制定机关在国家权力体系中地位的高低，同时决定于该规范调整的内容和范围的大小，其次还决定于该法律实施的时间先后等。因此，同一个人、同一件事必然会受到不同的法律的调整，不同的法律之间发生效力冲突时，就必须存在专门的规则来解决这种冲突，也就是法律效力层次的原则。

　　1.上位法优于下位法。是指效力较高的法律与效力较低的法律相冲突的情况下，应当适用效力较高的规范性法律。该原则主要适用于位阶具有高低之分的法律规范，处于低位阶的法律不得和高位阶的法律相冲突。如在我国，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得与宪法相抵触，任何法规和规章不得与法律相抵触，如果冲突时，则优先适用法律。

　　2.特别法优于一般法。特别法是指针对特定的人或特别的事项，在特定的区域内有效的法律。一般法是指针对一般人或一般事项，在全国范围内适用的法律。因为特别法是对一般法不足部分的重新规定，所以当特别法和一般法发生冲突时，应该优先适用特别法。如我国的《海事诉讼特别程序法》是特别法，而《民事诉讼法》是一般法，根据这一原则，在审理海事案件，应优先适用海事诉讼特别程序法，只有当其没有规定时，才适用民事诉讼法的规定。当然适用这一规则时必须保证发生冲突的特别法与一般法是同一位阶的法律。